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彭天玉财税工作室

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协定中的代理人问题  

2015-12-12 00:59:43|  分类: 中介机构 |  标签: |举报 |字号 订阅

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协定中的代理人问题
一、中新协定第五条“常设机构”第五款规定,缔约国一方企业通过代理人在另一方进行活动,如果代理人有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,则该企业在缔约国另一方构成常设机构。执行时应从如下几个方面理解:
(一)其活动使一方企业在另一方构成常设机构的代理人,通常被称为“非独立代理人”。非独立代理人可以是个人,也可以是办事处、公司或其他任何形式的组织,不一定被企业正式授予代表权,也不一定是企业的雇员或部门。此外,非独立代理人不一定是代理活动所在国家的居民,也不一定在该国拥有营业场所。
(二)对“以该企业的名义签订合同”应做广义理解,包括不是以企业名义签订合同,但其所签合同仍对企业具有约束力的情形。“签订”不仅指合同的签署行为本身,也包括代理人有权代表被代理企业参与合同谈判,商定合同条文等。
(三)本款所称“合同”是指与被代理企业经营活动本身相关的业务合同。如果代理人有权签订的是仅涉及企业内部事务的合同,例如,以企业名义聘用员工以协助代理人为企业工作等,则不能仅凭此认定其构成企业的常设机构。
(四)对于“经常”一语并无精确统一的标准,要结合合同性质、企业的业务性质以及代理人相关活动的频率等综合判断。在某些情况下,企业的业务性质决定了其交易数量不大,但合同签订的相关工作却要花费大量时间,如飞机、巨型轮船或其它高价值商品的销售。如果代理人为这类企业在一国境内寻找买商、参与销售谈判等,即使该人仅代表企业签订了一单销售合同,也应认为该代理人满足“经常”标准,构成企业的非独立代理人。
(五)所谓“行使”权力应以实质重于形式的原则来理解。如果代理人在该缔约国另一方进行合同细节谈判等各项与合同签订相关的活动,且对企业有约束力,即使该合同最终由其他人在企业所在国或其他国家签订,也应认为该代理人在该缔约国另一方行使合同签署权力。
(六)如果代理人在缔约国另一方的活动仅限于本条第四款的准备性或辅助性范围,则不构成企业的非独立代理人(或常设机构)。
(七)判断一方企业是否通过非独立代理人在另一方构成常设机构时,不受本条第三款关于时间要求的限制。
二、并不是所有代理人进行第五款规定的活动都将使其构成代理企业的常设机构,第六款规定的独立代理人即为例外。第六款规定,缔约国一方企业通过代理人在缔约国另一方进行营业时,如果该代理人是专门从事代理业务的,则不应因此视其代理的企业在缔约国另一方构成常设机构。这类专门从事代理业务的代理人一般称作独立代理人,其不仅为某一个企业代理业务,也为其他企业提供代理服务。经纪人、中间商等一般佣金代理人等属于独立代理人。
虽有此款规定,为防止独立代理人条款被滥用(比如,某些企业自身的代理人自称为独立代理人以避免构成常设机构),协定执行中要对代理人身份或代理人地位是否独立进行判定。如果代理人的活动全部或几乎全部代表被代理企业,并且该代理人和企业之间在商业和财务上有密切及依附关系,则不应认定该代理人为本款所指的独立代理人。
代理人的活动同时符合下列两个条件的,才属于本款规定的独立代理人,即不构成被代理企业的常设机构。
(一)该代理人在法律上和经济上独立于被代理企业。在判定独立性时,可考虑如下几个因素:
1.代理人商务活动的自由度。如果代理人在被代理企业的具体指导和全面控制下为企业进行商务活动,而不是自行决定工作方式,那么该代理人一般不具有独立地位。
2.代理人商务活动的风险由谁承担。如果由被代理企业承担而非由代理人承担,则该代理人一般不能被认为具有独立地位。
3.代理人代表的企业的数量。如果在相当长一段经营期或时间内,代理人全部或几乎全部仅为一家企业进行活动,该代理人很可能不是独立代理人。
4.被代理企业对代理人专业知识的依赖程度。一般来说,独立代理人具备独立从事商务活动的专门知识或技术,不需要依赖企业的帮助。相反,被代理企业通常借助代理人的专门知识或技术扩展自己的业务或推销自己的产品,等。
(二)独立代理人在代表企业进行活动时,一般按照常规进行自身业务活动,不从事其他经济上归属于被代理企业的活动。例如,某销售代理人以自己的名义出售某企业的货物或商品,这一行为是销售代理人的常规经营业务。如果该销售代理人在从事上述活动的同时,还经常作为企业的有权签约的代理人进行活动,那么因为这些活动已在自身贸易或营业常规之外,代理人将被视为被代理企业的非独立代理人而构成企业的常设机构。
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