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塑造一个科学、开放的民法法源体系  

2016-10-11 15:36:31|  分类: 税收相关法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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塑造一个科学、开放的民法法源体系

文/杨立新

浏览字号:   来源: 中国人大杂志 2016年第14期

塑造一个科学、开放的民法法源体系 <wbr>文/杨立新

    近日,民法总则草案向社会公开征求意见。其中,草案第十条规定了民法的法源,即“处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以使用习惯,但是不得违背公序良俗”。该条规定的民法法源,一是法律,二是习惯法。这个规定在民法上具有重要的价值。

    长期以来,我国民法不承认习惯法的法源地位,即使在民法通则中也没有规定习惯法的法律地位,只强调严格依法办案,没有规定法律明文规定缺位的时候,如何适用法律裁判民事纠纷。2007年制定的物权法,只在该法第八十五条规定了习惯法的地位,但只限于其在相邻关系中适用。这个条文是:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”

    当年法律公布时,我曾写文章赞赏这一条文,但遗憾的是适用范围太窄,应当扩展到整个民法领域,都适用这个规则,这只能在制定民法总则时实现。

    民法总则草案为什么要规定在民法之外还要适用习惯法,最重要的原因,一是市民社会生活过于复杂,法律无法穷尽所有的社会生活现象,必须有其他法源予以补充;二是防止法官拒绝审判,如果只强调法官严格依法办案,在法律没有明文规定的时候,法官就可以法律没有明文规定而拒绝审判,致使民事纠纷无从解决。因此,《法国民法典》第四条规定,法官不得依本法没有明文规定为由而拒绝审判。在制定了民法典之后,再加上习惯法的适用,就可以更好地解决这个问题。具体而言就是,绝大多数的民事纠纷能够依照法律规定解决,在没有法律规定的时候,依照习惯法的规定,妥善处理。

    因此,民法总则草案第十条,具有重要的法律适用价值,是我国民法法律适用规则的一个重大进步。对此,必须予以充分肯定。

    不过,民法法源的问题并非自此就全部解决。民法法源包括三种,一是法律,二是习惯,三是法理。我认为,民法总则草案在规定了习惯法作为民法法源的基础上,还应当规定法理作为民法法源,进一步作出补充规定。

    法理也称作学理,作为民法的法源,是各国民法都认可的规则。原因在于,法律的明文规定不能概括全部社会现象,加上习惯也不能概括全部现象,因而将法理作为法源,就能够使社会上最新出现的、还没有法律和习惯对其进行规制的时候,以法理作为规范解决纠纷,是最为便捷、最为可靠的方法。

    民法总则草案不认可法理的法源地位,也许担心的是把学理作为民法的法源写进去,学者的学说就有了被裁判引用的可能,就可能依照法学家的学理作为法律了。其实并不是这样的。学理是很宽泛的概念,应该进一步探讨学理或者法理作为法源的可行性。

    事实上,现实司法实践中,很多法院在裁判时,对于“习惯”的适用上,是不太敢下决心的。但是在学理问题上,绝大多数法院都可以用,都敢用。

    比如,引起全国关注的人体冷冻胚胎案。对于冷冻胚胎,在民法上到底应当怎样界定其性质,法律没有规定。既然法律上没有规定,在判决理由的写作上就必须说明冷冻胚胎的性质。这时,一审法院引用学说,认为是一个人格物,具有人格因素的物。这就是学理,哪个法律都没这么规定。二审法院判决不同意这个说法,认为冷冻胚胎既不是人,也不是物,而是基于人和物之间的过渡存在。这也是一个学理,也是依据学理作出的判决。

    可以看到,法院引用学理作为裁判依据,其实是一个常态。

    所以,民法总则草案应将学理或法理作为民法法源,明确其定位,从而使民法体系成为一个既科学、开放,又能维持安定秩序的动态规范体系,以顺应纷繁复杂、不断变化的社会生活。

    (作者系中国人民大学教授、中国民法学研究会副会长)

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